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同德职业学院“争议地块”颁发建筑工程规划许可证的行政诉讼法律风险论证

来源:湖南刑事辩护律师网 | 作者:郑维民 | 时间:2018/5/24

 

 

南律意字(2014)001号

  

常德市规划局:

    湖南南天门律师事务所受贵局之委托,指派本所法律硕士、高级律师郑维民(下称本律师),就贵局为同德职业学院“争议地块”实施建设工程规划行政许可后可能引发的行政诉讼风险进行论证,本律师认真审阅了贵局提供的相关资料,现根据中国现行有关法律法规以及按照律师行业公认的业务标准、道德和勤勉尽责精神,出具本律师意见书。

   出具本律师意见书的条件为,同德职业学院诉鼎城区国土局国土行政颁证一案不被推翻,维持“规划部门未对同德职业学院新校区规划用地作出过有法律效力的行政许可,同德职业学院对其拟用地不享有法律意义上的利益。因此,国土局的颁证行为与同德学院无法律上的利害关系,同德职业学院也不是具体行政行为的行政管理相对人,不具有主体资格”的判决结论为前提。

贵局的相关汇报资料显示,贵局已完成同德职业学院“争议地块”的用地性质和容积率的调整程序,维根等三公司已经按照法律规定提出办理建设工程规划的行政许可申请,且该申请完全满足颁发建设工程规划许可证的的法定条件,维根等三公司已经完成项目的底板浇铸等前期工程。

本律师建议:根据《行政许可法》、《城乡规划法》等相关法律法规之规定,应当为维根等三公司办理建设工程规划的行政许可。

本律师认为:行政诉讼是法律赋予行政管理相对人或利害关系人的权利,有利于促进依法行政。在贵局实施建设工程规划行政许可后,同德职业学院提起行政诉讼,甚至通过舆论、控告、申诉等多种途径主张权益概率极高,现仅就颁证行政诉讼风险进行简要分析论证:

一、同德职业学院不能对贵局调整用地性质的行为提起行政诉讼。

基于行政行为的过程性,学理上将行政行为分为中间性的不成熟行政行为和最终的成熟行政行为,而最终的成熟行政行为分为具体行政行为和抽象行政行为。根据《行政诉讼法》及司法解释规定,行政诉讼的对象是具体行政行为。

鼎城区政府2012年10月向常德市人民政府申请调整同德职业学院“争议地块”的用地性质及容积率,实际为控制性详规调整。《城乡规划法》第四十八条规定,“修改控制性详规,组织编制机关应当对修改的必要性进行论证,征求规划地段内利害关系人的意见,并向原审批机关提出专题报告,经原审批机关同意后,方可编制修改方案。修改后的控制性详规,经本级人民政府批准,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。

贵局根据市政府批转文件,于2013年1-7月组织召开专家论证会,对调规内容进行了公示,并报市政府批准。从调规过程看,贵局基于鼎城区政府的申请进行调规,并报原审批机关同意,此属于政府内部的审批行为,不是对特定对象作出的有关权利义务的单方行为,不是具体行政行为,是典型的中间性不成熟行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。

二、同德职业学院对贵局为维根等三公司颁发建设工程规划许可证的行为提起行政诉讼,存在原告主体资格障碍。

行政诉讼的原告为两类:一为行政管理相对人,二为利害关系人。

1、同德职业学院不是我局建设工程规划行政许可的行政管理相对人。

规划行政许可属依申请的行政行为,同德职业学院不是建设工程规划行政许可的申请人,故不属于行政管理相对人。

2、同德职业学院不是我局建设工程规划许可的利害关系人。

其一、不符合法律规定的利害关系人情形。

《行政诉讼法》规定的原告,为受具体行政行为侵犯人身权、财产权的行政管理相对人。《行政诉讼法司法解释》将原告主体扩大到“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人和其他组织”,该解释第十三条规定了利害关系人的四种情形:(1)被诉的具体行政行为涉及相邻权或者公平竞争权的;(2)与被诉的行政复议决定有法律上的利害关系或者复议程序中被追加为第三人的;(3)要求主管行政机关追究加害人责任的;(4)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。显然,因同德职业学院对争议地块未取得法律上的任何行政许可,贵局颁发建设工程规划许可的行为,没有侵害同德职业学院的人身权、财产权,也不涉及其相邻权或者公平竞争权,故该学院不属于法律上的利害关系人。

其二、不属于学理上扩大解释的利害关系人。

利害关系人”第一次在《行政许可法》中出现,一般认为是权益受到行政行为侵害的直接当事人,行政许可中的利害关系人由法律赋权产生,且必须是同行政许可行为有直接利害关系的人。

“法律上利害关系”是指公民、法人或其他组织的合法权益与行政行为之间存在的一种因果关系,故应从合法权益、行政行为及其两者之间的因果关系这三个维度来探讨“法律上利害关系”的构成

首先,合法权益应具有法定性。行政诉讼法明文将权益圈定为人身权、财产权及法律法规明确规定的其他权利。同德职业学院对争议地块没有取得任何行政许可,不存在法律明文规定的任何权利。同德职业学院的“校区规划平面总图”属控制性规划范畴,为政府实施规划管理,控制用地性质及开发强度的依据,不是针对特定对象所作出的规划行政许可,该“校区规划总平面图”仅为同德职业学院取得“争议地块”成为一种可能,不具有法定的利益,故同德职业学院所称“具有规划上的法律利益”没有任何法律依据。

其次,权益被具体行政行为侵害。贵局颁发的建设工程规划许可的条件为:申请人取得项目批准文件、建设用地规划许可及土地权属证件,对符合控制性规划和规划条件的,应当核发建设工程许可。如果该争议地块控制性详规调整合法,维根等三公司申请行政许可资料完备,贵局应当履行行政许可义务,该行政许可具有合法性,不属侵权行为,也不会对同德学院的合法权益实施侵害。

最后,行政许可行为须在客观上直接对权利主体造成实质性侵害。贵局对维根三公司的颁证行为,没有侵犯同德职业学院的人身权、财产权、相邻权、竞争权等权益,没有法律上的因果关系。

根据上列利害关系人的构成学说,学理上将利害关系人概括为:相邻权关系中的利害关系人、竞争中的利害关系人、知识产权中的利害关系人、契约关系中的利害关系人、人格权和身份权关系中的利害关系人等五种,同德职业学院不属于其中任何一种情形,故不应将该院认定为贵局实施建设工程规划许可的利害关系人。

综上,如果同德职业学院对我局颁发建设工程许可的行政行为提起行政诉讼,同样存在原告主体资格障碍,应驳回起诉。

三、同德职业提起行政诉讼,人为意外风险概率较低。

1、土地颁证行政纠纷案的翻案风险:

同德职业学院土地颁证行政诉讼翻案,则与“争议地块”土地使用权有关的建设用地规划许可、建筑工程规划许可均将被颠覆。从目前同德学院的再审申请及鼎城区国土局反映情况来看,该案进入再审的可能性低。如再审程序启动,最终判决结果不是以原告主体不适格为由驳回起诉,则可能危及贵局建设工程规划许可的有效性。如同德学院诉国土部门颁证纠纷案进入再审,即确认其利害关系人身份,实际已经突破湖南行政诉讼的法律底线,属于人为造成的意料之外的风险,在当前日益强化公正司法的环境下,综合评估的翻案风险相对较低。

2、用地性质及容积率调整的合法性风险。

虽然同德职业学院对用地性质及容积率等控制性详规指标的调整不能提起行政诉讼,但如果同德土地颁证纠纷案一旦进入再审,或者法院突破法律底线认定同德职业学院是利害关系人,同德学院即具有原告主体资格,则建设工程规划许可的颁证,必须以符合控制性详规为前提条件。对此,法院对颁证行为的合法性审查有两个可能的办法:一是正常审查,即不审查控制性详规的合法性,只对建设工程许可是否符合控规审查,若此,贵局的颁证行为应无瑕疵,败诉可能性小;二是扩张审查,即对调整用地性质、容积率等控制性详规指标的合法性进行审查,法院可能以用地性质及容积率调整违反城市总体规划,修改控制性详规超越权限且违反法定程序,市政府无明文审批等为由,撤销建设工程规划许可。故调整用地性质及容积率等控制性详规指标的合法性,应予以足够重视。

四、本案所涉焦点分歧剖析。

分歧一:同德职业学院规划平面图的性质、效力及利害关系人事实。

同德职业学院认为:

2005年市政府第24次专题会议,同意将“争议地块”在内的2145亩地作为新校区规划控制区。2006年1月鼎城规划分局批准了规划总平面图,规划平面总图及相关文件为同德职业学院的控制性详规和修建性详规,包含了“争议地块”。2006年1月17日鼎城规划局颁发的常规地审060101《建设用地规划许可证》载明用地面积66.776平方米,也包含“争议地块”。2007年2月常德市政府再次对该校区总平面规划组织评审,也包含“争议地块”。2011年9月,省政府批准的常德市总体规划,也确认了此前形成的控制性详规,故同德职业学院新校区规划平面图合法有效,该合法有效的详规包含了“争议地块”,据此,同德职业学院取得了规划上的利益。规划部门对同德职业学院控制性详规和修建性详规进行调整,涉及特定的利害关系人,应征求利害关系人的意见,依照法律规定还应采取听证会等方式,听取利害关系人的意见,规划部门没有履行上述程序违法,侵犯了同德职业学院规划利益,致该调规行为程序严重违法而无效。

本律师认为:

其一,市政府专题会议纪要系政府内部行为,不能直接对外产生法律效力,该会议纪要内容所涉事项需要经过法定程序落实,会议纪要不能改变维根等三公司已经取得的土地权利;

其二,根据《物权法》规定,同德校区规划平面图不具有确认、变更规划范围内既有土地使用权的效力,不能作为同德职业学院主张土地权利的依据;

其三,同德新校区规划平面图为修建性详规性质的文件,根据当时的《城市规划法》规定,规划部门无权在城市总体规划之外组织编制和审批修建性详规,在同德学院取得土地使用权之前且在没有控制性详规的情况下,依法也不能编制同德学院新校区规划,故同德新校区规划平面总图因与法相悖,不具有法律效力。

其四, 2006年1月,鼎城规划局在该平面图上标注的“同意按图示总图范围征地”意见上签字盖章,仅证明该校区规划平面图的特定用途,即用于征地。根据修建性详规的行政审批权限规定,鼎城区规划分局无权审批该校区规划平面图,故才在该平面图上批注征地用途的意见。2007年2月,常德市政府虽然组织了同德职业学院新校区规划评审,但一直未正式发文批准该平面总图,故该平面总图不具有修建性详规的法律效力。

其五,同德职业学院2006年1月取得了两份编号均为常规地审0601001的建设用地规划许可证,其中一份许可证用地面积为26万余平方米,另一份许可证用地面积为66.7万平方米,两份编号同一的用地规划许可证,应只有一份具有法律效力。经查,同德职业学院在取得地面积为26万余平方米的用地规划许可证后,已经完成征地,则足以证明另一份用地面积为66.7万余平方米的建设用地规划许可证及红线图已经作废。况且,根据《湖南省实施<城乡规划法>办法》第三十条之规定,建设用地规划许可证的有效期限6个月,6个月内未申请征地的,自动作废,故该建设用地规划许可证不具有法律的约束力,不能据此证明同德学院利害关系人的身份。

其六,2011年9月,常德市城市总体规划被省政府批准后,鼎城区政府鉴于城市总体规划将争议地块确定为教育用地,与拟开发的争议地块系城镇住宅用地的用地性质矛盾等原因,遂向常德市政府提出调整用地性质及容积率的申请。贵局根据市政府的批转意见,按照法定程序调整用地性质及容积率,得到了常德市政府认可。20144月,常德市规委会的会议纪要(关于常德市江南城区东片区控制性详细规划),再次对争议地块的调整内容进行了确认。2014年6月13日,常德市人民政府以常政函(2014)94号文正式对江南城区东片区控制性详细规划进行了批复,该控制性详规将“争议地块”明确为城镇住宅用地。贵局对“争议地块”的用地性质及容积率的调整,符合江南城区东片区控制性详细规划。

其七,由于同德职业学院没有取得争议地块法律上的利益,其不属于利害关系人,贵局为解决争议地块与总规用地性质矛盾的问题,依照程序调整用地性质及容积率,无需征求其意见或者召开听证会听取其意见。同德职业学院称贵局调整用地行政及容积率,是对该院新校区规划平面图的调整,系事实认定错误。合法利益必须有明确的法律依据,同德职业学院所称“规划上的利益”,并无明确的法律依据,故同德学院所称“规划上的利益”亦是对法律的曲解。因同德职业学院并未取得任何法律上的利益,故不存在侵害同德职业学院合法权益的问题。

分歧之二:控制性详规调整是否涉及城市总体规划的强制性内容及审批程序是否合法。

同德职业学院认为:

同德职业取得控制性详细规划(新校区方案总平面图)合法有效,且与修编后的常德市城市总体规划一致,应受法律保护。根据建设部(2002)18号《城市规划强制性内容暂行规定》第六条第(二)项规定,城市建设用地(包括规划期限内城市建设用地的发展规模、发展方向,根据建设用地评价确定的土地使用限制性规定;城市各类园林和绿地的具体布局)属于城市总体规划的强制性内容。《城乡规划法》第四十八条规定,“控制性详细规划修改涉及城市总体规划的强制性内容的,应先修改总体规划”。据此,常德市规划局调整争议地块的用地性质及容积率,就是对同德职业学院地块控制性详规中教育用地性质的调整,而建设部令规定,建设用地系城市总体规划强制性内容,故常德市规划局对控制性详规的调整,涉及城市总体规划强制性内容,应当先修改总体规划,否则就是违法。

贵局认为:

用地性质属于控制性详细规划的内容,教育用地、城镇住宅用地均属于建设用地,根据规划技术管理规定,教育用地与城镇住宅用地兼容,将教育用地性质调整为城镇住宅用地,属于控制性详规内容的部分调整,不涉及城市总体规划强制性内容,无需调整城市总体规划。根据《城乡规划法》规定,用地性质及容积率等控制性详细规划内容的调整审批权在常德市政府,我局已经履行了相关的调整程序,并经市政府批准,程序合法。

本律师建议:用地行政及容积率等控制性详细规划内容的调整,是否涉及城市总体规划,应进一步分析论证;常德市政府审批调整用地性质等控制性详规内容,应有明确的批准文件,如形式要件缺失,应予完善;有关备案公示程序亦应依法进行;教育用地与城镇住宅用地兼容,此属于技术性规范,应提供规划法律法规的相关依据,以确保贵局实施建设工程规划行政许可符合法律规定。

六、有关行政诉讼应明确的问题。

1、行政诉讼的应诉主体。

实施建设工程规划行政许可的机关为鼎城区规划分局,如鼎城规划分局为贵局派出机构,鼎城规划分局系委托行政执法,应以贵局为行政诉讼的被告。如鼎城规划分局有独立的法人资格,且有实施建设工程规划许可的职责,则以该局为行政诉讼的被告。

2、行政诉讼的管辖。

无论是鼎城规划分局还是贵局为行政诉讼的被告,按照行政诉讼级别管辖规定,该行政诉讼一审均应由基层法院受理,常德市中级人民法院为终审法院。如两院的行政审判事实清楚,程序合法,则湖南省高级法院干预此案及改变终审判决结果概率较小。

按照该案地域管辖规定,以鼎城规划局为被告的受案法院为鼎城区人民法院,以贵局为被告的受案法院为武陵区人民法院。如同德职业学院以贵局为被告,且以案件在本辖区有重大影响为由,向常德市中级人民法院提起诉讼,建议常德中级法院移送或者指定基层人民法院受理,以节省诉讼资源。

3、行政诉讼的应诉预判。

本案一旦进入行政诉讼程序,贵局应高度重视,充分发挥法内和法外两个方面的积极因素,抵御可能发生的人为干预诉讼向不利方向发展的风险。本律师认为,同德职业学院提起行政诉讼是必然,也是一种维权到底的态度,该院不具有建设工程规划许可行政诉讼的原告主体资格的法律判定,是经得起法律和历史的检验的。

本案有两道防线:

一是驳回原告起诉防线。如法院公正审理审理,采信同德职业学院不是利害关系人的意见,则本案应以原告主体不适合为由,驳回原告起诉,则建设工程规划许可实际不会进入司法审查范围。

二是驳回原告诉讼请求防线。如法院认定同德职业学院有规划上的利益,认定同德职业学院有原告主体资格,则需对贵局或者鼎城分局颁发建设规划许可的法律依据、证据、程序等进行审查,如颁证行政许可符合法律规定,则本案应驳回原告诉讼请求。如法院扩张审查权利,启动对调规程序进行审查,实际是对常德市政府的内部审批合法性进行审查,应该存在较高的道德和法律风险,相对概率较低。

综上所述,以行政诉讼视觉审视本建设工程规划许可行为,权衡各方利益,应为颁证的风险相对较小,且颁证后行政诉讼失败的概率较低。有关本律师所提建议,应当予以重视,同时对同德职业学院可能采取舆论、控告申诉等途径维权途径进行充分的评估和认真准备,查漏补缺,及时予以完善,以立于不败之地。

以上意见,供参考。

 

 

                               湖南南天门律师事务所

                                高级律师  郑维民

                               二〇一四年〇六月十三日