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关于马某明参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪等案

来源:郑维民律师 | 作者:郑维民 | 时间:2020/5/9

一 审 辩 护词

北京天平(长沙)律师事务所律师郑维民

 

审判长、审判员:
    受参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪等案被告人马某明的委托并经律师事务所指派,担任被告人马某明的辩护人,现根据事实和法律,发表如下辩护意见,供合议庭参考。

中心辩护意见:公诉机关指控马某明参加黑社会性质组织罪不能成立;指控马某明寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪不符合犯罪构成要件;指控马某明非法拘禁罪、非法采矿罪事实不清,证据不足。

一、本案不符合黑社会性质组织犯罪的组织特征。

1、渣土联营公司的设立合法,公诉人指控渣土联营公司设立违法不能成立。

马某明系渔父渣土公司的股东及法定代表人,该公司系合法成立的法人实体。20154月,经桃源县政府通过公开招募,渔父渣土公司、湘北运输公司等六家渣土公司,取得了桃源县城内的渣土运输特许经营权。为了避免渣土公司无序竞争,六家渣土公司先后联合,成立“桃源县建筑垃圾和工程渣土运输服务联营组织”(简称“渣土联营公司”),选举出了理事会,被告人莫大力担任理事长,马某明担任总经理,各黄腊忠等各被告人根据议事规则,在联营体根据分工参与管理。

6家渣土公司的联营行为,符合《民法通则》第五十三条之规定,是完全合法的。起诉书指控该联营行为违反了县政府招募规定,没有事实和法律依据,依法不能成立。

其一、县政府招募公告仅仅是不接受渣土运输联合体招募,并没有禁止渣土公司在取得渣土经营权后的联营行为,且各渣土公司签订的《运输服务资格授予合同》中,也没有相关禁止联营的约定;

其二、企业之间的联营有明确的法律依据,即便县政府的招募规定或者运输服务资格授予合同有相关禁止性规定,也因该规定违法而无效,不具有约束力。

其三、且不说县政府招募或者资格授予合同没有禁止联营的规定,即便是有相关规定,渣土联营公司的联营行为,也只是违反行政合同约定,属于违约行为,不是违法行为,更不是犯罪行为。

其四、庭审大量的证据证明,渣土公司联营,渣土办是知道的,已经默许,且渣土联营公司的存在,客观上规范了桃源县渣土运输市场,缓解了乱倒乱泼现象。

故公诉人指控6家渣土公司联营违法是不能成立的,没有事实和法律依据。

2、渣土联营公司是基于平等协商,意思自治基础上设立的联营实体,不同于以人身依附和组织规约为构架的黑社会性质组织。

6家渣土公司在平等协商的基础上,签订了联营章程,制定了议事规则和规章制度,各个渣土公司主体平等,设立理事会这一联营体权利机构,按照《公司法》的模式运行,通过投票方式选举理事长,总经理,设立有业务部、工程部、稽查室等部门,聘请桃源县政府调研员黄金华制定制度,引导联营体规范管理,按照少数服从多数实施决策,具备规范的制度化组织体系,存在权力机构、管理机构的分权制度,各个机构管理者权责分明,员工也是按照渣土公司规章制度运行。公诉人指控的渣土公司“服从安排,维护上级权威”,“论功行赏”等规约,是渣土公司规章制度的部分,并无违法之处,明显不属于黑社会行政组织的规约。

这与公司型黑社会性质组织是以人为核心建立起来的,具有严密控制关系的层级组织有本质区别。本案中,被指控为黑社会性质组织的组织者、领导者的莫大力,是他人介绍加入联营公司的,本人也没有委派人员在联营体担任要职,除参加理事会开会,听听财务情况、经营情况外,并不管理联营体的具体经营事务,没有任何证据证明莫大力介入了联营体公司的具体运作,也没有任何证据证明莫大力有超越联营体章程和议事规则发号司令的权利,没有任何证据证明莫大力指使或者要求马某明、侯某、胡某积极参加或者实施犯罪行为,没有任何证据证明莫大力组织领导参加过一起渣土公司对外纷争的具体活动。公诉机关的所有证据,只能证明莫大力履行了的是一个投资者即股东参的责任。

3、渣土公司设立的目的是为了规范市场,避免无序竞争,有异于黑社会性质组织为犯罪而设立的目的。

桃源县城区渣土运输量严重不足,渣土公司的渣土年运量严重过剩,渣土市场竞争秩序混乱,没有建设专业消纳场所,渣土乱泼乱倒乱撒现象严重,职能部门管理缺乏抓手和人手不足等问题非常突出。基于此,为避免恶性竞争,6家取得城区渣土运输资格的渣土公司先后进行联合,一定程度上避免取得渣土运输资格公司之间的无序竞争,降低了管理成本,也减轻了渣土办的管理压力。

6家渣土公司是合法成立的,且通过招募方式取得城区渣土运输资格。渣土联营公司是为正常开展生产、经营活动,履行一定社会职责而设立,而不是为实施违法犯罪活动而设立。从渣土联营公司的营运情况看,除与未取得城区渣土运输资格的华坤公司因争夺渣土运输业务发生多起纷争外,无其他违法营运行为。

故公诉人称渣土联营公司违法设立,设立目的就是为垄断市场攫取高额利润,实施违法犯罪的设立目的指控不能成立。

4、渣土公司接受工商、税务部门监督,渣土办监管,与黑社会性质组织犯罪排除国家、社会控制,从而称霸一方有本质的区别。

渣土公司接受工商、税务等职能部门监管,业务上一直接受渣土办的监督。在与华坤公司因渣土运输发生纠纷时,每次都是第一时间报告渣土办。因渣土办执法力量不足,渣土联营公司以私力救济方式堵路拦车,排除华坤公司的非法运输也是情非得已。渣土公司对城区的渣土运输,是给予特许经营权行政许可,具备一定的“行政利益期待”,这种所谓的对桃源县城区渣土运输业务的“垄断”,也是基于特许经营权所取得,通过合法的企业联营体设立而形成,这种所谓的“垄断”,其前提是合法的,此并非渣土公司为非作歹,称霸一方所取得。这与公司型黑社会性质组织为追求非法控制,排除组织外国家和社会因素的控制和制约有本质区别。

5、渣土联营公司、南站砂场及胜利砂场均系合法成立,彼此完全独立经营的实体,不是黑社会性质组织。

如前所述,渣土联营公司由6家有渣土运输资质企业结成的联合体,莫大力经人介绍介入渣土联营公司,经选举担任联营公司董事长,不参与具体经营活动。渣土联营公司的成立,是给予平等主体之间的协商结果,并非莫大力组织的结果。

南站砂场也是通过政府拍卖取得码头经营权后,协商出资成立的实体,成立由董事会,经选举由胡狄担任董事长。梅彪波投资到南站砂场,也是基于平等协商的结果。没有任何证据证明,南站砂场的非法采矿行为,是莫大力组织、领导的结果。

胜利砂场通过政府拍卖取得码头经营权,虽然莫大力担任董事长,但胜利砂场的经营,与南站砂场、渣土公司并无关联,三家实体的经营行为,均按照《公司法》或章程运行。没有任何证据证明这三家实体是莫大力出于称霸一方,扰乱经济和社会秩序为目的组织成立的,也没有任何证据证明,三家实体在莫大力的组织领导下,实施了违法犯罪行为,故不符合黑社会性质组织的组织特征。

 

二、本案不符合黑社会性质组织犯罪的行为特征。

(一)指控渣土联营公司寻衅滋事、敲诈勒索及强迫交易等三个罪名,均不符合三阶层犯罪论体系构成要件。

根据三阶层犯罪论体系构成要件,人民法院判决有罪,必须符合该当性、违法性和有责性三个要件,缺一不可。公诉人指控渣土联营公司采取寻衅滋事、强迫交易、敲诈勒索等违法犯罪手段强揽运输业务,逐步形成了以莫大力为组织者、领导者的黑社会性质组织,完全控制了桃源县城内的渣土运输业务。表面上看,公诉机关的指控似乎符前述系列犯罪之该当性要件,但不符合违法性和有责性要件,依法不能认定为犯罪。现简要分析如下:

1、指控的前述犯罪不符合违法性要件。

所谓违法性,是对已经具备构成要件该当行为再来做某种事实判断。违法性的主要判断标准为是否存在法益侵害性,是否存在违法阻却行为。

结合本案事实,公诉机关指控的前述系列犯罪,存在明显的违法阻却行为,渣土公司的行为,不符合违法性要件。

公诉机关指控的渣土联营公司的寻衅滋事、强迫交易和敲诈勒索等犯罪事实,与马华明有关的涉及三类法律行为:

一是渣土公司的内部管理法律关系,即挂靠渣土公司的车辆私自接纳业务,渣土公司按照公司的管理规定,收取挂靠管理费,公诉机关指控为敲诈勒索罪;

二是施工方违反建设部193号令及桃办法(20149号《桃源县城市建筑垃圾和工程渣土管理办法》的规定,将渣土运输业务交给没有资质是运输个人或单位,渣土公司通过私力救济或者政府协调手段取得业务,公诉机关指控为强迫交易罪;

三是没有取得渣土运输资质的华坤公司违法承揽渣土运输业务,渣土公司通过向渣土办举报,渣土办、派出所等多部门执法且协调未果,渣土公司采取私力救济手段拦车、阻工,导致工地停工,施工企业经济损失,个别冲突导致相关参加人员轻微伤(一起3人轻微伤),公诉机关指控为寻衅滋事罪。

公诉机关在前述指控中,为拼凑罪名,甚至还有“一鸭两吃”的情况。同样是桃花大道工程,同样是阻工行为,公诉机关故意将手段和结果人为割裂,对渣土联营公司取得运输业务的标段,指控为“强迫交易罪”;对渣土公司没有取得运输业务的标段,指控为“寻衅滋事罪”。这明显违反“牵连犯”“想象竞合犯”等只应认定为“一罪”的情形。

公诉机关对马华明所犯上述三个罪名的指控,均不符合三阶段犯罪论体系构成要件,依法不能成立。

其一、不存在法益的侵害性。

寻衅滋事罪所保护的法益是公共秩序,所谓公共秩序,包括公共场所秩序和生活中人们应当遵守的共同准则。公诉机关所指控的马华明所涉的4起寻衅滋事的场所,均为建筑垃圾工地现场,属于特定场所而非于公共场所。渣土联营公司与华坤公司因渣土运输发生纠纷,针对的是特定对象,且华坤公司系非法承揽城区建筑垃圾运输业务,所涉施工企业也是明知华坤公司承揽渣土运输业务不合法,出于自身利益目的,冒着被行政处罚的风险,故意将该业务交付给华坤公司。渣土联营公司出于维护特许经营权利阻拦,针对的是特定对象,没有侵害公共秩序及人们应当共同生活的准则,不存在法益的侵害性。

强迫交易犯罪所保护的法益为交易相对方的合法权益,而且侵犯了商品交易市场秩序。公诉机关所指控的6起所谓的强迫交易,均是以施工企业将建筑垃圾运输业务故意违法交付给无资质承运个人或者企业为前提,他们是渣土办应当处罚的行政违法对象。而行政处罚首先就是责令停止违法行为,以此为基础,渣土联营公司在渣土办的支持下,成功与施工企业签订渣土运输合同,没有损坏向对方的合法权益,没有侵犯商品的交易市场秩序。

敲诈勒索罪指以非法占有为目的,对被害人使用恐吓、威胁或要挟的方法,非法占用被害人公私财物的行为,所侵犯的客体是公私财产所有权。本案所涉两起敲诈勒索案,均因收取挂靠管理费引起,这是企业内部管理行为。这些挂靠行为,一是车方与渣土联营公司达成了合意;二是渣土联营公司提供了相关管理服务及开具票据;三是龙行天下的土石方运输,还经过了工业园的协调,管理费由9万元降到了7万元,本身就少了价格;四是运输车辆在挂靠渣土公司后,解决了渣土运输的合法性,这是特许经营行业常有的变通措施,也是特许经营后一种权益的让渡。这些管理费,属于运输车辆接受渣土公司的挂靠管理后得以合法运应当支出的成本,且开具了运输发票,没有侵犯车辆运输方的财产所有权,不具有法益的侵害性。

其二、存在违法阻却行为。

公诉机关指控的4起寻衅滋事罪中,均存在华坤公司违法承揽渣土运输业务问题,渣土公司的稽查队发现华坤公司违法运输渣土业务后,第一时间报告给渣土办,因渣土办执法能力弱,在渣土办发出责令停止违法行为通知书后,渣土联营公司配合渣土办在工地拦车、阻工等行为,实质是以“渣土运输特许经营”的行政许可期待利益为前提的协助执法行为,存在明显的违法阻却行为,因而不能认定为犯罪。至于金泰公司、华兴公司等因为停工造成损失,一方面是因其故意违反规定将渣土运输业务交无资质单位承运,应当自负相关后果,也是行政执法所应承担的不利法律后果。

同样,公诉机关指控的6起强迫交易案,2起敲诈勒索案,均存在施工方出于自身利益考虑,故意违反桃源县城区渣土管理的相关规定,故意违法将渣土和建筑垃圾运输业务交给没有资质的个人和单位运输。同样存在渣土联营公司稽查队发现后想渣土办等行政机关报案,然后采取拦车等私力救济等行为,存在违法阻却行为。故不应认定为犯罪。

其三、渣土联营公司的私力救济行为具有合理性。

所谓私力救济是指权利主体在法律允许的范围内,依靠自身实力,通过实施自己行为或者自助行为,来救济自己被侵害的民事权利。私力救济和公权力救济相辅相成,互为补充,维护社会的和谐稳定。

渣土联营公司取得桃源县城区渣土特许运输行政许可,根据《行政许可法》第八条规定,依法取得的行政许可,受法律保护,这就是“信赖利益保护原则”。信赖利益保护原则有两层意思,一是不得随意撤销行政许可,二是行政许可利益得到有效保护,实施公力救济。由于公力救济不力,则公力救济有必要对私力救济予以承认,这是典型的私力救济对公力救济的假借,依靠自身力量解决纷争的有效途径。华坤公司在不具备合法性的情况下,其所实施的运输低价策略,扰乱的桃源县渣土运输秩序,并且在渣土办多次执法的情况下,依然能有效组织力量多次对渣土联营公司的合法运输行为进行堵车,阻工。渣土联营公司实施对等的私力救济,对华坤公司的运输行为进行拦车,阻工,虽然发生过一起3人轻微伤的后果,但其救济的强度与华坤公司违法运输的强度是相当的,没有超过合理范围,具备合理性。而且,所实施是私力救济行为,没有达到寻衅滋事罪所要求的情节严重的后果,不属于“无故生非”“借故生非”等寻衅滋事行为,故寻衅滋事罪的指控不能成立。公诉机关所指控的马华明敲诈勒索案、强迫交易案所采取的私力救济行为,同样具有合理性即便渣土联营公司的行为有不合法之处,也不应以刑事手段来规制渣土联营公司的行为。

2、指控的前述犯罪,不符合有责性要件。

有责性是一种主观上的考察,看主观上是否具有犯罪故意、过失,是否具备责任能力,其规则要素包括期待可能性和违法性认识。

结合本案事实,渣土联营公司的行为,明显不符合有责性要件。如前所述,渣土联营公司是取得合法运输特许经营许可的组织,具有行政信赖利益,而且是在配合渣土办执法,渣土联营公司主观上不具有违法性认识,因此,公诉机关所指控的寻衅滋事、敲诈勒索及强迫交易等三个罪名,均不符合有责性要件。

(二)指控马明非法拘禁罪案,辩护人对基本事实没有异议,但从指控的事实看,存在如下问题:

1、马某明安排刘杰催讨运输费,具有正当性,马某明的安排行为,只有索债目的,而无主观上非法拘禁他人的故意;

2、王某华为渣土联营公司催讨债务,采取“看牛”的方式,对所谓的被害人邓进军的人身自由一直没有得到限制,邓进军具有一定的人身自由度。但因为是“看牛”,确实对邓进军有一定的心理压力,存在一定的“滋扰”后果,但与扣押、拘禁等其他手段限制他人人身自由,有显著的区别。在宾馆开房也是邓某军的主动资源行为,而非王某华强迫的结果。王某华一个人,客观上也无法实现扣押、拘禁邓某军的能力。故公诉机关指控王立华将邓某军控制人身自由约18小时,是不成立的。

3、王立华接受公司催债工作安排后,其采取什么途径,完全其自身决定的,属于王立华的个人行为。马某明并未指示王立华“看牛”,王立华的行为,明显属于“过限行为”,马华明不应王某华的过限行为负责。

(三)公诉机关指控马明非法采矿罪也存在如下问题:

1、指控非法采矿毛砾石197254吨事实不清。

其一、徐家振等证人证言证实,桃源县砂石办同意南站码头自行清理码头35个工作日,日清理3000吨。虽然规定清理范围水深30米,岸线垂直距离为50米,宽约328米,但砂石办没有做整体规划,现场放样。据悉,应视为砂石办已经默许南站码头在适当范围内清理砂石的行为。从2017125日砂石办同意南站砂石场清理时间起算,35个工作日实际天数为46天即2018121日(有16个周六、周日),南站码头清理砂石的数量(46天×3000吨),从理论上计算量为138000吨,这一清理砂石的吨数不应计入非法开采范围。

其二、《会计鉴定意见书》认定涨水导致砂石流失数量为40098.92吨,。这一批收回流失砂石的行为,不应计入非法采矿的范围。

其三、南站砂场自行购进131974吨砂石,不应计入非法采矿的范围。

从《会计鉴定意见书》20175月至20185月,南站砂场实际销售270859.24吨,减去股东投入的数量40098.92吨,减去砂石购进两131974吨,减去砂石办默许清理码头采砂量138000吨,理论上看,则非法采砂的数量实际等于负值。从这个意义上来说,南站砂场不存在非法采矿的问题。

2、马明只是投资者,不应对非法采矿行为负责。

马某明在南站砂场投资有股份,他和胡某名义占股份40%,属于显名股东,实际隐名股东达12人,马某明仅仅事代持。马某明虽然是董事会成员,也领取了工资,但马某明实际没有参与南站砂场的经营管理。南站砂场实际管事由胡某、顾某元、何某中三人负责,具体经营由侯林某等人实施。

尽管,卷宗材料中其他有被告人供述称,南站码头挖沙是开董事会集体研究决定的,这一事实缺乏其他证据证明。没有会议记录等书面证明有关研究非法采矿的事实,没有任何被告人的供述证实有关非法采矿研究的具体时间,地点,内容。故非法采矿是集体研究的说法证据不足,不能成立。

3、非法采矿罪是单位行为,应由单位负责的主管人员和其他直接责任人员负责,而不应扩大打击到股东、董事会成员。

法庭审理查明的事实能够证明:南站砂场是经过注册的其他组织,具体负责主管人员有胡某、何某忠、顾某元,还有主管生产的场长候林某、主管安全的陈某平等直接责任人员负责。非法采矿罪所应追究的责任对象是行为人,本案的行为人是单位,即便本案构成犯罪,依法也只应对非法采矿负有主管和直接责任的人追加刑事责任。

综上,尽管渣土联营公司在经营过程中,有一些违法行为,甚至有个别暴力行为,但均事出有因。公诉机关指控的证据中,我们看不到莫大力组织、策划、指挥任何一起有组织的犯罪活动;看不到是渣土公司与华坤公司为了维护特许经营权所实施的一些列私力救济行为,与争夺势力范围,打击竞争对手、形成强势地位、树立非法影响等实施的违法犯罪活动存在何种关联;公诉机关指控的所谓与马华明有关的多起违法犯罪活动,均存在犯罪阻却行为,依法不应认定为犯罪。故公诉机关指控黑社会性质组织的行为特征,不能成立。

 

三、本案不符合黑社会性质组织犯罪的经济特征。

黑社会性质组织的经济特征,是指黑社会性质组织在形成、发展过程中获取的,足以支持该组织运行、发展以及实施违法犯罪活动的经济利益。

渣土联营公司的成立,是基于政府公开招募授权,工商行政管理部门合法登记,再通过平等协商方式构成的合法联营体。所有经营的资本,均是股东投入,而不是通过犯罪获取的经济利益而设立。渣土联谊公司有正当的经营范围,稳定的运作方式和营运模式,不是通过违法犯罪行为进行敛财,渣土联营公司的多数收益,都是合法收入。虽然在与华坤公司违法承揽合同的争斗中有违法或犯罪行为,其收益也是基于其特许经营权所得,不存在“以黑养商”、“以黑护商”的问题。

公诉机关将渣土联营公司正常经营所需购买的电动摩托车,对讲机,以及给员工发放工资、奖金,辞退给予补偿金等行为,认定为将获取的部分利益认定为“以商养黑”,明显缺乏依据。因为:该部分支出是企业营运支,所占企业支出比例较小,与维系黑社会性质组织生存、发展壮大没有关系。

至于南站砂场是独立实体,在支付1500万元码头2年特许经营权费用后,却因环保原因桃源县政府无法配套拍卖河段采砂许可,遂多次打报告给砂石办要求清理河道,变相采砂予以弥补,没有采取任何其他暴力手段以黑护商。南站码头至今未收回成本,算不上通过有组织的犯罪攫取经济利益,故本案不符合黑社会性质组织的经济特征。

 

四、本案不符合黑社会性质组织犯罪的危害特征。

黑社会性质组织的危害特征,应是称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重危害经济、社会生活秩序,这是黑社会性质组织的关键特征。本案中,马华明所涉的渣土联营公司、南站砂场,明显不具有这个特征。

渣土联营公司的成立及营运不具有控制意图,无法无法形成对一定区域或行业内的社会、经济秩序造成严重破坏。

如前所述,根据建设部令193号及桃源县政府的相关规定,桃源县渣土及建筑垃圾运输,采取政府招募方式,属于特许经营范畴。特许经营,本来就是将政府垄断事项,以特许方式授予被招募渣土公司,其他未取得特许经营的企业,不能涉足该行业,否则为非法承揽业务,属于渣土办制止和处罚对象。六家渣土公司通过联营方式,对县城渣土及建筑垃圾运输的垄断,是给予政府特许经营形成,而非采取成立联合体方式或者通过实施违法犯罪行为形成,是属于特许经营权的垄断在先。因维护特许经营权的生产生活秩序而与华坤公司产生纷争,这种私力救济行为,不是损害经济秩序,而是协助渣土办维护桃源县城内渣土及建筑垃圾运输经济秩序,明显不具有控制意图,不属于称霸一方,为非作歹行为,没有造成经济秩序和社会秩序的破坏。

南站砂场,也是基于特许经营, 取得码头经营权。只是为收回利益打擦边球,多次向砂石办报告要求清理河道,以清理河道,收回流沙等方式,偷采河道砂石。客观上没有采取任何暴力手段,谈不上称霸一方,为非作歹及造成经济和社会秩序混乱。

综上所述,公诉机关指控马华明积极参加黑社会性质组织罪不能成立;指控马华明敲诈勒索、寻衅滋事及强迫交易,均存在违法阻却行为,不应认定为犯罪;指控马明非法拘禁罪,因系王立华的过限行为,不应由马明承担;指控马明非法采矿罪,系事实不清,证据不足,依法不应认定。

以上辩护意见,请合议庭予以重视。

 

 

                           马华明辩护人:郑维民

 

                               20191216