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关于建议对陈某球作出不起诉决定的

来源:郑维民律师 | 作者:郑维民 | 时间:2020/5/11

律师意见书

北京天平(长沙)律师事务所高级律师郑维民

 

蒸湘区人民检察院:

北京天平(长沙)律师事务所(下称本所)接受涉嫌诈骗罪、骗取贷款罪及隐匿会计凭证罪的犯罪嫌疑人陈某球家属的委托,指派郑维民律师(下称本律师)担任陈某球的辩护人。

本辩护人在认真阅读蒸公(刑)诉字(2019202号《起诉意见书》,审阅复制的5本卷宗,经本所刑事辩护小组研究,一致认为:

指控陈球所涉3个罪名均不能成立,应根据《刑事诉讼法》第一百七十七条之规定,对陈球依法作不起诉决定。

 

第一部分 陈球不构成诈骗罪

 

蒸湘区公安分局据此指控陈某球涉嫌其他诈骗罪。本律师认为:球不构成诈骗罪。

蒸湘区公安分局《逮捕通知书》载明陈某球涉嫌的罪名为其他诈骗罪,《刑法》中并无此罪名。所谓诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。陈某球明显不构成诈骗罪。

其一、陈某球系辉煌合作社隐名股东,其本人没有非法占有任何财政补贴资金,不符合诈骗罪以非法占有为目的的主观要件,不构成诈骗罪。

其二、即便辉煌合作社构成诈骗罪,也应认定为单位犯罪。而单位犯罪追究刑事责任的对象为单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。陈飞球只是辉煌合作社的隐名股东,不是合作社直接负责人,也不是其他直接责任人员,依法不应追究陈某球单位诈骗罪的刑事责任。

其三、辉煌合作社向农开办、移民局申请财政资金补贴,其依据为国农办(201568号等规范性文件,按照“先建后补”的管理模式,经过推荐、逐级上报审批、评估、验收等诸多程序,其间有众多部门参与审核监督,10多人签字盖章,确认申请补贴的项目真实,资料完善,程序合法。据此可知,辉煌合作社客观上也无法实施诈骗行为;

其四、辉煌合作社400亩油茶林项目已建成,属于“先建后补”范畴。为便于财产拨款和完善资料,补充相关领取财政补助资金的合同及发票,虽与实际对象不一致,但项目是真实的,投资是真实的,补贴用于油茶林项目也是真实的,这是所有农民专业合作社共有的特征,也符合国家对农业产业化项目财政支持的初衷,据此并不能推出辉煌合作社有虚构事实和隐瞒真相的诈骗行为;

其五、辉煌合作社新建油茶林400亩,种植尾参等中药材100亩,目前建设规模仍在扩大,其根据相关规范性文件享受财政资金完全正当,无论是农开办的35万元财政补助,还是5万元移民财政补贴,实际已投入到油茶林项目,没有任何证据前述40万元为辉煌合作社或者陈某球等个人占有,足见陈某球及辉煌合作社主观上也无非法占有目的,缺失诈骗罪构成的主观要件。

综上,陈飞球不构成诈骗罪,也不构成其他类型的诈骗罪。据悉,蒸湘区检察院在审查逮捕时,也认可这些理由。

 

第二部分  球不构成骗取贷款罪

辩护人还了解到如下案情:

 201712月,常宁市辉煌生态农业合作社负责人吴云煌根据《常宁市油茶贷实施方案》,向农业银行常宁市支行贷款190万元,湖南农业信贷担保公司为该笔贷款提供担保,辉煌农业合作社及五名股东以合作社及家庭财产,为湖南农业信贷担保公司提供反担保。该笔贷款期限为7年,案发前未发生欠付利息及手续费等任何违约行为。

贷款中,常宁市油茶办协管油茶贷的副科级干部陈球,按照正常工作流程,在向湖南农业信贷担保公司出具的《推荐函》(推荐函上由常宁市板桥镇政府、胜桥镇政府签字盖章),以及向农业银行出具的《证明》上加盖常宁市油茶办公章。该两份文件证明辉煌合作社油茶林面积为1100亩,与实际面积600亩有出入。办案机关认为,陈球经办出具的上述两份文件的行为,为吴云煌骗取贷款起到帮助作用,应认定为骗取贷款罪的从犯而批捕。

蒸湘区检察院审查逮捕时,认为陈球涉嫌诈骗罪帮助犯,并以此逮捕。本律师认为:

陈飞球不构成骗取贷款罪。理由为:

1、向农业银行借款的主体是吴煌,陈球不是借款人、担保人,故陈飞球不符合骗取贷款罪的主体要件。

2、骗取贷款罪为结果犯,必须以造成金融机构重大损失为犯罪构成要件。本案所涉贷款未到期,借款人无违约行为,没有造成贷款损失,故本案不符合骗取贷款罪必须造成重大损失的客观要件。

3、本笔贷款的担保人是湖南农信贷公司担保,银行见保即贷,借款人到期不还,农信贷担保公司即偿还贷款,客观上不会造成贷款风险,不会损害金融机构的利益,不会侵犯该罪所保护的法益,故陈飞球案不符合骗取贷款罪的客体要件。

4、陈球没有参与吴云煌的贷款过程,不知道吴煌申请贷款的手续是否存在虚假或者瑕疵,故无论吴煌申请贷款手续是否虚假,均与陈球无关,陈球没有实施任何骗贷行为。

5、陈球经办盖章出的《推荐函》、《证明》等两份文件,虽然证明辉煌合作社1100亩的油茶林面积与实际600亩面积不符。这一事实,板桥镇政府、胜桥镇政府及常宁市油茶办均清楚。之所以盖章,他们的主观目的是出于充分用好用活强农惠农政策,积极促进金融支农,大力扶持并促进常宁市油茶产业健康发展的意图,而且这种惠农担-油茶贷贷款模式,银行风险可控,不会造成金融风险。该出具两份文件的行为,客观上帮助了吴煌多取得90万元的贷款额度,但并不能据此认定陈球帮助了吴云煌骗取贷款。况且,该两份文件系油茶办盖章,属典型的行政证明文件,所有法律后果由油茶办负责,而非由陈球个人负责。故陈球不构成骗取贷款的帮助犯。

6、本笔贷款,程序合法,贷款形式文件具备,符合银行审核的贷款条件。即便存在瑕疵,也是贷款银行及担保机构把关不严的问题,且这些瑕疵并不是法定的骗取贷款罪的构成要件。在无银行等金融机构认定有重大损失及银行确认属于受害人的情况下,本案确实存在被骗对象缺失的问题。公安机关以骗取贷款罪立案侦查,亦值得商榷。

鉴此,本律师认为陈球不符合骗取贷款罪的犯罪构成要件,陈球经办的以油茶办名义出具两份文件的行为属职务代理行为,其后果由单位负责。即便有任何错误,也是履行职责不当的问题,依法不属于公安机关管辖。

第三部分  球不构成隐匿会计凭证罪

辩护人还注意到:2018年初,为迎接板桥镇财政所和经管站对辉煌合作社的财务检查,合作社股东各自找发票伪造支出用于平账,还做了一些假工资的发放记录,并据此指控陈球构成隐匿会计凭证罪。

辩护人认为:陈球同样不构成隐匿会计凭证罪。综观起诉意见书指控的行为,属于伪造凭证和支出,编制虚假财务会计报告的行为,而不是为抗拒检查而隐匿、销毁财务凭证的行为。《刑法》并未明确将伪造、编造会计凭证、会计账簿或者编造虚假财务会计报告的行为作为单独犯罪加以规定,而只是在其已经造成严重后果后,按照犯罪情节、手段,分别以偷税罪、公司提供虚假会计报告罪、中介组织人员提供虚假证明文件最等追究责任。因辉煌合作社系中小企业,一直没有规范建账,对一些开支没有形成和保留相应凭证。该合作社根据镇财政所通知,事后建账,寻找发票和虚列工资平账,客观上没有隐匿财务凭证行为,更没有造成严重后果,不符合刑法所要求的社会危害性的特征,不应认定为犯罪行为。

第四部分  关于本案的管辖及犯罪情节

本案中,陈球有自首、从犯情节,不具有社会危害性,完全没有羁押之必要,应当对其变更强制措施。

1、自首

球向监察机关主动交代了前述指控的事实,这是侦查机关没有掌握的线索,应当视为自首。

2、从犯

球出于从属地位,对前述指控的行为系帮助行为,应认定为从犯。

3、单位犯罪

《起诉意见书》指控的诈骗犯罪中,陈球本人没有得到一分钱,不具有非法占有目的。辉煌合作社所谓骗取的各种财政资金补贴,均用于油茶林建设,其所得为单位,如构成犯罪应认定为单位犯罪。辉煌合作社所有建账行为,也是单位行为,应认定为单位发展而非个人犯罪。

3、社会危害性

本案所涉均案件为经济犯罪,且证据已经固定,不存在犯罪嫌疑人隐匿、毁灭证据,妨碍他人作证,以及企图自杀、逃跑的情况,对陈球变更强制措施为取保候审,不具有社会危险性。

综上,现有证据不能证明陈球构成犯罪,且根据陈球所涉嫌犯罪的事实、性质、情节和主观恶性,均能证明陈球再无危害社会的危险性因素。根据《刑事诉讼法》第九十五条及最高检《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》,特提出羁押必要性审查,请依法对陈球变更强制措施为取保候审。

此致

衡阳市蒸湘区人民检察院

 

 

辩护人:郑维民

 

20190906


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